PPP项目公司股权转让若干实践经验探讨
1、审慎限制：设定股权转让锁定期
政府和社会资本对股权转让有完全不同的关注点。对于政府方而言，限制项目公司股权结构变更的主要目的是为了避免不合适的主体被引入到项目的实施过程中。对社会资本而言，则希望通过转让其直接或间接持有的部分或全部的项目公司股权来吸引新的投资者或实现退出。财金[2014]156号文及PPP条例（征求意见稿）中采用设置股权锁定期的方式来限制股权变更：
《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金[2014]156号）第十节：“锁定期的期限需要根据项目的具体情况进行设定，常见的锁定期是自合同生效日起，至项目开始运营日后的一定期限(例如2年，通常至少直至项目缺陷责任期届满)。”这一规定的目的是为了确保社会资本在履行完其全部出资义务之前不得轻易退出项目。
《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例》（征求意见稿）第二十六条：“在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。”
2、鼓励股权转让退出方式
在实际操作中，很多PPP项目往往层层加码，设置各种过于谨慎的条件和要求，导致社会投资人对外转让股权成了一种奢望，较严重地抑制了PPP二级市场的发展。2019年3月出台的《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金[2019]10号）第四条规定：“鼓励通过股权转让、资产交易、资产证券化等方式，盘活项目存量资产，丰富社会资本进入和退出渠道。”这表明，政策对PPP项目股权转让的规定由审慎限制走向鼓励，旨在提高PPP二级市场乃至一级市场的灵活性、积极性。
二、股权转让操作要点分析
1、如何规范“政府方同意”权的行使？
目前，PPP项目中一般政府和社会资本双方会在PPP项目协议中约定股权转让限制，比如禁售期、受让方资格条件等。但同时，出于谨慎考虑，部分PPP项目合同将“政府方同意”设置为PPP项目公司股权转让的前提条件。为规范政府方行使“同意”的权力，保障股权转让方正当合理的转让需求以及政府方的监管需求，兼顾、平衡各方利益，应根据项目所处阶段（建设期还是运营期）区别适用“政府方同意”：
（1）项目处于建设期。尽管财金[2014]156号文及PPP条例（征求意见稿）要求项目建设期不得进行股权转让，但实践中大量项目设置了例外规定，股权禁售期内如取得政府方同意，项目公司仍可以进行股权转让。基于维护公共利益的考虑及保障公共服务供给的持续性和稳定性，防止项目因融资问题导致烂尾等，我们建议在建设期应重点强调“保障项目建设顺利完成”，对股权转让实施严格限制，要求转让方事前提出合理的交易实施方案、过渡期项目稳定建设保障方案等，并明确受让方资格条件、交易方式、项目建设风险防范和缓释措施等具体措施。此外，仍应兼顾项目运营的稳定性和保障运营质量不低于招标需求等要求。政府方根据建设、运营方案和措施的规范性、完备性、合理性决定是否同意，并出具正式的书面批复文件。
（2）项目处于运营期。转让方可能出于引进战略投资者、专业运营商或者盘活部分存量资产等多种目的，提出股权转让的申请。此阶段政府方应重点关注项目的运营，保证项目稳定运营风险可控，并对受让方资格条件等进行监管。如仅是引进财务投资人，专业的运营商并不退出项目，政府可适当放宽对股权转让的限制，保障社会资本按照法律规定和合同约定合法退出。
2、政府方内部是否需要履行713号文规定的程序？
为了健全科学、民主、依法决策机制，规范重大行政决策程序，提高决策质量和效率，明确决策责任，国务院2019年4月20日颁布了《重大行政决策程序暂行条例》（国务院令第713号）。条例中明确“重大行政决策事项”包括：（一）制定有关公共服务、市场监管、社会管理、环境保护等方面的重大公共政策和措施；（二）制定经济和社会发展等方面的重要规划；（三）制定开发利用、保护重要自然资源和文化资源的重大公共政策和措施；（四）决定在本行政区域实施的重大公共建设项目；（五）决定对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项。
“重大”是一个难以统一量化的概念，各级政府决策的影响面和侧重点各不相同，因此713号文授权决策机关制定决策事项目录、标准，这能够让各地方结合职责权限确定符合本地实际的目录、标准，经同级党委同意后，通过向社会公布的方式实现外部监督。如果地方政府制定了目录、标准，则可对应目录、标准核定股权转让项目是否属于重大决策范围内的事项。如果地方政府尚未制定，则需要考虑项目总投资、股权转让是否影响实际控制权、项目进展情况等因素，决定是否适用兜底性条款（五）“对经济社会发展有重大影响、涉及重大公共利益或者社会公众切身利益的其他重大事项”。
如股权转让属于“重大决策事项”，则应按照713号文履行如下程序：
（1）决策机关决定启动决策程序的，应当明确决策事项的承办单位（以下简称“决策承办单位”），由决策承办单位负责重大行政决策草案的拟订等工作。决策事项需要两个以上单位承办的，应当明确牵头的决策承办单位。决策承办单位应当在广泛深入开展调查研究、全面准确掌握有关信息、充分协商协调的基础上，拟订决策草案。
（2）对专业性、技术性较强的决策事项，决策承办单位应当组织专家、专业机构论证其必要性、可行性、科学性等，并提供必要保障。
（3）开展风险评估，应当听取有关部门的意见，形成风险评估报告，明确风险点，提出风险防范措施和处置预案。开展风险评估，可以委托专业机构、社会组织等第三方进行。风险评估结果应当作为重大行政决策的重要依据。决策机关认为风险可控的，可以作出决策；认为风险不可控的，在采取调整决策草案等措施确保风险可控后，可以作出决策。
（4）合法性审查、集体讨论决定为必经程序。
3、国有社会资本方股权转让是否需要进场交易？
根据《企业国有资产法》第五十三条、第五十四条、第五十五条规定及《企业国有资产交易监督管理办法》，国有股权转让应当经履行出资人职责的机构（国资委或财政部门）或本级人民政府批准，进行评估备案或核准并进场交易。国有股权转让未经批准的，转让协议未生效；未进场交易的，转让存在无效风险。
值得注意的是，《企业国有资产交易监督管理办法》明确规定国有产权交易须在产权市场采用竞价方式公开进行交易。出于避免国有资产流失的立法目的，采用竞价方式转让国有产权，价高者得，保障国有资产的保值增值。但PPP项目有其特殊性，在基础设施建设与公共服务提供领域之所以采用PPP模式，其目的在于缓解政府财政压力与充分利用社会资本方先进技术及管理经验，提高公共服务效率，减少成本浪费。若对国有企业在PPP项目公司中的股权同样采用竞价交易的方式进行转让，则可能导致项目公司股权落入不适合的主体手中，影响PPP项目的稳定实施。因此，建议按照《企业国有资产交易监督管理办法》第十四条[1]设置与PPP项目需求相匹配的受让方资格条件。
三、小结
良好的PPP项目公司股权转让机制应该能够兼顾公共利益和社会资本方的利益。如何恰当适用“政府方同意”、甄别哪些股权转让项目需要履行重大行政决策程序及合理设置国有社会资本方股权转让进场交易受让方资格条件，还值得继续思考，并在实践中寻求“维护项目稳定建设运营”和“保障交易权利”二者的平衡。
来源：中国水协水务市场委
作者：大岳咨询 张建锋 柏真